2017年1月31日美东时间晚上8点，当选不久的特朗普总统如约宣布了他将提名的最高法院大法官人选，现任美国第十联邦上诉法院法官尼尔·戈萨奇（Neil Gorsuch）。如果参议院确认，今年才49岁的戈萨奇法官将填补近一年前斯卡利亚大法官（Antonin Scalia）过世之后留下的空缺。

　　

　　银发法官戈萨奇被公认为司法界的大帅哥。虽然一个星期前CBS的王牌主播简·克劳福德（Jan Crawford），这个总是有“神秘信息来源”的通天新闻记者就报道了戈萨奇法官是目前的“领军”候选人。但是特朗普团队把这个秘密保守到了最后一刻，特别是最后的二十四个小时，华盛顿的政治圈子里可谓是谣言满天飞。《华盛顿时报》报道有两位候选人同时飞往华盛顿，顿时引起了司法圈子的“恐慌”。我的朋友，美国司法界的八卦终极达人戴维·拉特（David Lat）本着“八卦无止境”的精神，在维特上揣测说特朗普总统是不是准备把他赖以成为家喻户晓的人物的电视节目“飞黄腾达”（The Apprentice）搬进白宫，让两个候选人在全国人民面前当场PK。他的好友，乔治·华盛顿大学法学院的奥林·科尔（Orin Kerr）教授接着在维特上痛心疾首地说：如果这两个候选人有一点廉耻的话也不会向特朗普的淫威屈服。

　　但是最终特朗普还是没干出啥出格的事情（拉特甚至想到了比基尼秀），老老实实地选了一个最扎扎实实的候选人：哥伦比亚本科，哈佛法学院（91届，和奥巴马同届），牛津大学博士，马歇尔奖学金，先后为两位最高法院大法官做过法官助理：拜伦·怀特（Byron White）和安东尼·肯尼迪（Anthony Kennedy）。这样金光闪闪的简历，让人很难挑错。

　　其实说起来戈萨奇法官在一个月前还不是最热门的人选，那时最热门的人选是联邦第十一上诉法院的威廉·普尔（William Pryor）法官。

　　

　　从左至右：戈萨奇法官，联邦第三上诉法院的哈迪曼法官（Thomas Hardiman）和普尔法官。据说普尔法官当时的呼声非常高，还得到了来自于本州的参议员、即将走马上任的司法部长杰夫·塞申斯（Jeff Sessions）的力挺。但是正如拉特在他的“八卦报道”里指出的：塞申斯参议员并没有无限的政治资本，当普尔的名字开始在小圈子里流传的时候，特朗普的团队惊异地发现：攻击来自于左右两方。被左派攻击也就算了，普尔法官一直很高调地攻击民主党自由派的神主牌：最高法院允许妇女堕胎的里程碑案件罗诉韦德（Roe v. Wade），这样怎能不招忌恨。他这么铁杆的右派为什么还会被右派攻击呢？原来是他在某个案子里做出了对变性人权益有利的判决，很多共和党圈内人怀疑他“深谋远虑”地做出了一个对自由派示好的判决，为自己的参议院确认程序铺路。

　　他聪明得过头了。

　　之所以这么说，是因为他违反了当今美国法律人成功上位最高法院的铁律：1）对本党忠诚；2）不树敌。普尔法官同时违反了两个铁律：投票捍卫变性人权利在保守派看来完全是背叛的行为；高调攻击罗诉韦德让他成为民主党完全不可以接受的人选。特朗普未见得在乎参议院的民主党怎么想，但是如果和参议院的民主党撕破脸皮大打出手的结果是一个本党都不接受的候选人，那岂不是一番努力都打了水漂？

　　相比之下，戈萨奇法官和另外一个热门人选哈迪曼法官就完全符合这两个条件。特别是哈迪曼法官出身贫寒，靠开出租车读完了法学院，当前最高法院的大法官全是常春藤精英学校毕业，更准确地说是五哈佛三耶鲁（金斯伯格大法官法学院最后一年转学到哥伦比亚完成学业）。哈迪曼本科毕业于圣母大学（University of Notre Dame），法学院毕业于乔治敦（Georgetown），当然了这两所也是非常优秀的大学，正好也比较贴近特朗普的草根诉求。其个人奋斗的故事也让其很难被天天标榜关怀底层民众的民主党人抵制。

　　我们不知道最后是什么因素让特朗普转向了戈萨奇法官，但很显然的是：虽然他身处江湖之远（科罗拉多州），这点对特朗普亲近中西部人民的政治谋略有帮助（特朗普当选主要是靠中西部的选民），但他可是完完全全地来自于庙堂之高。你甚至可以说他是如假包换的“官二代”：他的母亲是里根总统的环保署（EPA）署长安·戈萨奇（Anne Gorsuch），他从少年时期就不是什么中西部的草根，而是共和党保守派核心圈子里长大的精英。2006年当小布什提名他为联邦第十上诉法院的法官的时候，参议院全票通过，肯尼迪大法官更是飞到丹佛为自己的弟子和前助理主持宣誓仪式。

　　不同于每年只经手不到80个案子的最高法院，上诉法院的法官每年要处理大量的案子，10年上诉法院法官的生涯也给公众带来了海量的记录来评价戈萨奇法官。美国的法律界最近也是掘地三尺地挖掘出了非常多的信息，那戈萨奇法官给大家啥印象呢？

　　超级保守！但是富有亲和力，风趣，为人诚恳，写作水平很高，甚至可以说直追斯卡利亚。

　　说他保守，那是因为这哥们和斯卡利亚一样坚持司法原意主义（Originalism）不动摇！坚持法官只能忠实地根据法律通过时公众对法律的理解来解读法律，哪怕这个公众指的是1789年建国时的公众。他们坚决反对法官根据现时社会对法律的理解来解读法律。

　　顺便为不熟悉美国司法理论的读者提一句，斯卡利亚和戈萨奇法官不否认社会的变迁，但是他们认为社会民意的改变应当通过修宪等立法过程而不应该通过法官天马行空地判案。比如说，自由派主张今天社会的民意认为死刑属于宪法第八修正案禁止的“残酷和非同寻常的惩罚”，斯卡利亚为首的司法原意主义者则会说，当18世纪的人民通过宪法第八修正案的时候没人认为死刑是“残酷和非同寻常的惩罚”。如果今天的人民改变了主意，那人民应该拿选票来改变法律，一旦今天的人民通过选票改变了法律，那新的法律就成为约束法官们判案的准则，而不应该是法官们根据自己对当今民意的揣测而做一些不靠谱的主观判断。

　　体现他另外一个保守主义特点就在于他对宗教自由的坚持。他曾经在著名的Hobby Lobby一案中判决，如果企业主坚持堕胎是违反他的宗教信仰的话，那该企业主有权拒绝为员工的避孕安排支付保险费用。自从最高法院判定同性婚姻合法化之后，无数如“糕饼店店主因为宗教信仰拒绝为同性婚姻夫妻烤制结婚蛋糕”之类的案子在各级法院往上排，很多自由派法律人担心他一旦被确认同性夫妻的权力会被大大缩水。

　　和斯卡利亚非常类似的是，他坚持刑法必须清晰，当法律不清晰的时候必须对被告倾斜。如果法律原文就是对检方不利，那对他而言那结果就是如此。这让包括我在内的很多人松了一口气，在这方面他和斯卡利亚和很多保守派甚至是自由派相比都非常独树一帜。看起来斯卡利亚在第四宪法修正案和第六宪法修正案上修建起来的保护犯罪嫌疑人的城堡，有望在戈萨奇法官的任内保持下去。

　　最让人觉得难以预测的是他对行政法规的看法，特别是所谓“雪佛莱准则”（Chevron Doctrine）的问题。作为里根时代的干将，斯卡利亚最初是雪佛莱准则的忠实信徒，雪佛莱准则允许行政当局在法律不清楚的时候自行其是，而法院基本置身在外。但是随着奥巴马的上台，斯卡利亚大法官惊恐万状地发现，当初共和党总统绕过民主党控制的国会的暗门被奥巴马用来绕过共和党控制的国会。斯卡利亚对雪佛莱准则越来越怀疑，开始在一个又一个案子里暗示雪佛莱准则应当被“重新研究”，可惜斯卡利亚还没等到最好的时机就过世了。现在攻击雪佛莱准则的大旗就似乎被传递到戈萨奇法官的手中，而他可是对这个准则最强烈的抨击者，这方面的动态值得我们注意。

　　总而言之，戈萨奇法官虽然立场鲜明，但他的判决总是非常的格调高雅，加上他温文尔雅的个人风格让民主党很难反对。自由派旗帜性的网站《Slate》总结得非常好：“Neil Gorsuch is not a villain.”（尼尔·戈萨奇不是一个恶棍）。我们可敬的科尔教授（也是肯尼迪的前法官助理）在维特上也已经报道了，已有五到六名民主党参议院表示不会阻挡他的提名。

　　必须强调的是，铁杆保守派戈萨奇法官取代铁杆保守派斯卡利亚大法官并不会改变最高法院的意识形态对比，最高法院仍将是保守派对自由派5:4的微弱多数，肯尼迪大法官作为摇摆票将继续控制关键案子的走向。美国司法界开始揣测特朗普提名一个肯尼迪大法官的前助理是否是向肯尼迪大法官示好，希望肯尼迪大法官（今年80岁）会考虑在特朗普任内退休，当然了科尔教授等众多前肯尼迪大法官助理表示“特朗普想得太多了”，宪法赋予最高大法官终身任命，退休永远是他个人的选择和决定。

　　有意思的是，美国法律界喊了多年“太多常春藤（其实就哈佛耶鲁），太多上诉法院法官”，特朗普最后还是提名了一位常春藤本科常春藤法学院的上诉法院法官，一位实足的圈内人。而如今这种两党恶斗的政治气氛下选出的清一色的“对党忠诚，不树敌”大法官们，对美国的司法制度，对美国的社会制度会是好事么？我们还能再见到斯卡利亚那样个性鲜明的大法官，再读到他那种“虽万千人吾往矣”的气势的判决书么？

　　也许今天是我们想得太多了，今天属于戈萨奇法官和他的妻子路易斯，作为一位法官的妻子看见自己的丈夫终于如此接近他的梦想，今天属于他们。让我们祝福戈萨奇法官好运！